La Legge n. 397/2000 nell’intento di rendere effettiva quella parità tra accusa e difesa sancita dall’art. 111 della Costituzione ha introdotto nel codice di procedura penale un autonomo titolo con un serie di norme che abilitano il difensore a "difendersi investigando”.

In forza di tale normativa il difensore può attrezzarsi per ricevere dichiarazioni o assumere informazioni ai sensi dell’art. 391 bis c.p..

Allo stesso tempo può richiedere documentazione alla Pubblica Amministrazione (art. 391 quinquies), può accedere  a luoghi o visionare cose per procedere alla loro descrizione o per eseguire rilievi tecnici, grafici, planimetrici, fotografici o audiovisivi  (art. 391 sexies).

Inoltre può accedere, previa autorizzazione del Giudice, e con le modalità da costui stabilite, a luoghi privati o non aperti al pubblico (art. 391septies).

Il difensore può inoltre formare il suo fascicolo ai sensi dell’art. 391 octies ed inserirvi "gli elementi di prova a favore  del proprio assistito”.

La introduzione di questa legge ha consentito al difensore di divenire parte attiva delle indagini non relegando più la sua attività alla semplice confutazione degli elementi "a carico” raccolti dal Pubblico Ministero in fase di indagini ma affidandogli un vero e proprio compito investigativo con 

peculiarità importanti.

A seguito della introduzione della Legge n. 397/2000 il 14 luglio 2001 il Consiglio della Unione delle Camere Penali ha approvato un testo contenente le regole del penalista nelle investigazioni difensive.-

Tale testo è composto da 14 articoli che disciplinano le modalità di comportamento del difensore nella fase investigativa, nonché la metodologia da adottare nella individuazione delle fonti, nella formulazione degli inviti e nella documentazione delle attività da svolgere.

Importante la regola n. 12 che impone al difensore la impartizione delle disposizioni necessarie per assicurare la "genuinità delle dichiarazioni”.

Inoltre la regola n.1 prescrive che nello svolgimento delle investigazioni difensive il difensore osserva le norme del Codice deontologico forense, con particolare riferimento ai doveri di probità, fedeltà, competenza e verità.

Il ruolo e l’alto ufficio che svolge il difensore nel processo penale non può mai essere snaturato e pertanto il richiamo è evidente e palese all’art. 14 del Codice Dentologico Forense  che recita:

"L’avvocato non può introdurre intenzionalmente nel processo prove false. In particolare il difensore non può assumere a verbale ne introdurre dichiarazioni di persone informate sui fatti che sappia essere false”.

L’avvocato penalista difende il cliente ma è allo stesso tempo garante della legalità: ecco perché non può essere tacciato, da nessuno, di difendere anche il criminale più spietato, ecco perché nello svolgimento di ogni sua attività, vieppiù nello svolgimento della attività investigativa egli deve essere comunque garante della legalità delle prove che intende introdurre nel processo.

Momento nevralgico per assicurare la "giusta difesa” dei diritti dell’assistito e il rispetto precipuo del dovere di legalità è quello in cui le dichiarazioni e le informazioni si assumono e si verbalizzano.

Per evitare rischi e per consentire una valutazione oggettiva di quel materiale al giudicante, occorre che questo momento sia trasparente, documentato in maniera ineccepibile ed inoltre che la proposizione dei temi di prova e delle  domande vengano poste in maniera "aperta” e non suggestiva.

Per il vero, sin dal varo della Legge n. 397/2000 i difensori più accorti e prudenti, hanno preferito la forma di documentazione "reale” ossia la registrazione delle dichiarazioni e la loro successiva trascrizione.

Già l’art. 391 ter c..p. al comma 3 stabiliva che le informazioni di cui al comma 2 dell’art. 391 bis sono documentate dal difensore o da un suo sostituto che possono avvalersi per la materiale redazione del verbale di persone di loro fiducia.

Detta norma stabilisce anche che, in quanto applicabili, si osservano le disposizioni contenute nel titolo III del libro II del codice di rito penale.

Il richiamo espresso è all’art. 134 del cpp che regola le modalità di documentazione.

Tale norma al primo comma prevede che "alla documentazione  degli atti si procede mediante verbale, e nei casi previsti dalla legge, anche mediante produzione visiva o fonografica”.

Ebbene la riproduzione fonografica, ossia riportare la registrazione delle dichiarazioni assunte e immortalarle in un supporto informatico allegato alla loro trascrizione cartacea, era e rimane  il meccanismo per assicurare la genuinità delle dichiarazioni stesse e la possibilità di raffrontare il testo con la registrazione audio allegata.

A proposito di registrazioni audio e video l’ art. 1, comma 8, lett. a) e b)  della legge delega n. 134/2021 così disponeva: a) prevedere la registrazione audiovisiva  come forma ulteriore di documentazione dell’interrogatorio che non si svolga in udienza e della prova dichiarativa, salva al contingente indisponibilità degli strumenti necessari o degli ausiliari tecnici; b)prevedere i casi in cui debba essere prevista almeno l’audioregistrazione dell’assunzione di informazioni dalle persone informate sui fatti, senza obbligo di trascrizione”.

In attuazione della legge delega sono stati modificati l’art. 357 cp.p. che prevede la documentazione  dell’attività della polizia giudiziaria, nonché il parallelo art. 391 ter c.p.p. che prevede la documentazione delle dichiarazioni e delle informazioni rese al difensore.

Sicchè è stato introdotto il comma 3 bis nell’art. 357 c.p.p. e quindi la previsione delle riproduzione fonografica a mezzo di strumenti idonei ad opera della polizia giudiziaria allorchè si proceda ad indagini sui delitti di cui all’art. 407, comma 2 lett. a) c.p.p. oppure quando la persona chiamata a rendere informazioni ne faccia richiesta.

Parallelamente è stato introdotto il comma 3 bis all’art. 391 ter c.p.p. e quindi anche per il difensore le informazioni o dichiarazioni di cui all’art. 391 bis sono documentate anche mediante riproduzione fonografica.

Entrambe le norme fanno però salva la "contingente indisponibilità di strumenti di produzione”, circostanza  che pare esonerare dall’obbligo di fono registrazione.

E’ in gioco l’attendibilità delle stesse ed un processo formativo ineccepibile contribuisce ad aumentare il grado di attendibilità della fonte e del contenuto.

Ancor più pregante l’obbligo di rispettare particolari forme di assunzione, a mezzo riproduzione audiovisiva o fonografica, di persone particolari, quali il minore, l’infermo di mente e colui che si trovi in particolari condizioni di vulnerabilità.

La norma è stata introdotta sia nell’art. 357 con l’aggiunta del comma 3 ter, sia nell’art. 391 ter con l’aggiunta del comma 3 ter.

Quindi anche per il difensore sussiste l’obbligo di ascolto della persona minorenne, inferma mentalmente o "vulnerabile” a mezzo di  riproduzione audiovisiva fonografica.

Tali modalità di assunzione sono previste a pena di inutilizzabilità.

Tuttavia è ancora una volta possibile ovviare a tale forma trasparente di video registrazione allorchè si verifichi una contingente indisponibilità di strumenti di riproduzione e contestualmente sussistano particolari ragioni che non consentano di rinviare l’atto.

Le problematiche relative a quest’ultima ipotesi sono innumerevoli e particolari, anche a volere rimanere al solo momento interpretativo del lessico normativo.

In questa sede, e riservando un più approfondito esame della questione ad un successivo momento, preme sottolineare ancora una volta come al penalista viene richiesta una professionalità di alto profilo per potere accedere ed Istituti così complessi.

Tuttavia la vitalità, la indispensabilità e la necessità delle investigazioni del difensore al fine di contribuire alla realizzazione del "giusto processo”  sono assiomi così importanti da non lasciare spazio a deroghe al penalista.

Lo strumento più idoneo per garantire la veridicità e, la genuinità ed un più alto grado di attendibilità del dato che immettiamo nel processo, è quello che assicura alle  altre parti  processuali, un più approfondito controllo: è bene quindi che il difensore che voglia svolgere investigazioni difensive si attrezzi per utilizzare i mezzi più moderni ed efficienti di riproduzione audiovisiva e fonografica, in maniera tale da ossequiare in forma  netta e precisa quel dovere di verità previsto dall’art. 14 del Codice Deontologico capace di illuminare la nostra attività difensiva.

In tal modo, il prodotto della nostra attività difensiva sarà più apprezzato perché meno attaccabile,

 

28 maggio 2023                                                           avv. Filippo Castellaneta