L’art. 81 c.p.  stabilisce che è punito con la pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave aumentata fino al triplo chi con una sola azione od omissione viola diverse disposizioni di legge ovvero commette più violazioni della medesima disposizione di legge.

E’ questa la disciplina del reato continuato che ha lo scopo di mitigare gli effetti della violazione di più norme penali, evitando il cumulo materiale e riconoscendo l’Istituto della c.d. "progressione criminosa”.

Il secondo comma del medesimo art. 81 stabilisce poi che alla stessa pena soggiace chi, con più azioni od omissioni, esecutive di un medesimo disegno criminoso, commette anche in tempi diversi, più violazioni della stessa o di diverse disposizioni di legge.

E’ questa la disciplina del "reato continuato” che prevede e punisce la condotta di quella persona che compie, con più azioni od omissioni, una pluralità di violazioni della stessa o di diverse disposizioni di legge, anche in tempi diversi, in esecuzione dello stesso disegno criminoso.

Si tratta di un particolare tipo di concorso materiale di reati, caratterizzato dalla presenza di un disegno criminoso unico che accomuna i reati commessi nella sua esecuzione.

Tale istituto fu ampliato nella sua portata originaria con l’intervento della legge n. 220/1974.

In seguito detta norma è stata modificata, ad opera della legge n. 251 del 2005, con l’aggiunta del quarto comma secondo il quale " fermi restando i limiti indicati al terzo comma, se i reati in concorso formale o in continuazione con quello più grave sono commessi da soggetti ai quali sia stata applicata la recidiva prevista dall’articolo 99, quarto comma, l’aumento della quantità della pena  non può essere comunque inferiore ad un terzo della pena stabilita per il reato più grave”.

La pena, infatti, nei casi preveduti di commi 1 e 2 non può superare il limite posto dagli articoli precedenti ( ossia da art.. 73 d art. 80 c.p. del capo terzo che disciplina il "concorso di reati”).

L’art. 99 c.p. invece disciplina l’istituto della recidiva.

Il principio stabilisce che una persona che è stata già condannata per un delitto non colposo è ne commette un altro, può essere sottoposta ad un aumento di pena di un terzo se commette altro delitto non colposo.

Detta norma poi prevede che :

- La pena può essere aumentata fino alla metà se il nuovo delitto è della stessa indole.

- La pena può essere aumentata fino alla metà se il nuovo delitto non colposo è stato commesso nei cinque anni dalla condotta precedente;

- La pena può essere aumentata fino alla metà se il nuovo delitto non colposo è stato commesso durante o dopo l’esecuzione della pena, ovvero durante il tempo nel quale il condannato si sottrae volontariamente all’esecuzione della pena;

- La pena è aumentata fino alla metà se concorrono due delle circostanze sopra evidenziate.

Inoltre:

- Se il recidivo commette un altro delitto non colposo l’aumento della pena per la recidiva semplice è della metà, per la recidiva qualificata (stessa indole, infraquinquennale o a pena eseguita) è della metà.

- Se il recidivo commette uno dei reati particolarmente gravi previsti dall’art.407 lett. a) e cioè ad esempio reati di associazione a delinquere di stampo mafioso, o reati commessi avvalendosi delle condizioni di cui all’art.416 bis c.p., oppure delitti di terrorismo e  di introduzione nello Stato di armi clandestine o da guerra, delitti di spaccio di stupefacenti di ingente quantità o anche di violenza sessuale aggravata, l’aumento per la recidiva non può essere inferiore ad un terzo della pena da infliggere per il nuovo delitto.

Infine, in nessun caso l’aumento di pena per effetto della recidiva può superare il cumulo delle pene risultante dalle condanne precedenti alla commissione del nuovo delitto non colposo.

Ossia. il riconoscimento che l’ordinamento penale riserva alla progressione criminosa prevedendo una sanzione aumentata ma comunque inferiore al cumulo materiale delle pene può conciliarsi con l’Istituto giuridico della recidiva che inasprisce invece, la pena nei confronti di soggetti che ripetono nel tempo comportamenti criminosi?

La Cassazione con sentenza del 15 febbraio 2011 n.5761 della V sezione penale stabiliva che "Tra i due istituti esiste assoluta antitesi, valorizzando la recidiva la speciale proclività a delinquere, espressa dalla reiterazione di reati consumati in piena autonomia rispetto a vicende pregresse ed elidendo la continuazione proprio la predetta autonomia, collegando ed unificando i diversi episodi criminosi”.

Pertanto in forza di detto assunto non vi è compatibilità tra continuazione e recidiva con la conseguenza che non può tenersi conto della recidiva una volta ritenuta la continuazione tra il reato per cui sia pronunciata sentenza passata in giudicato, valutato  come più grave, e considerato reato base e quello successivo, oggetto di ulteriore giudizio, in quanto i reati ritenuti in continuazione costituiscono momenti di una unica condotta illecita.

Tuttavia di recente  la Cassazione, questa volta la sezione II n. 49092/2018 del 26.10.2018 si è pronunciata sul punto ed ha affermato un principio apparentemente diverso rispetto a quello enunciato nel 2011 dalla sentenza 5761.

Infatti in detta massima si legge: " Non esiste incompatibilità tra gli istituti della continuazione e della recidiva essendo il primo finalizzato a riconoscere il minore disvalore della progressione criminosa che si esprime in esecuzione di un medesimo disegno criminoso; mentre la recidiva è funzionale a consentire la valorizzazione, nella determinazione della sanzione, della oggettiva crescente pericolosità attribuibile all’agente che reitera condotte penalmente rilevanti”.

Quale è tra i due l’orientamento più garantista?

 Secondo il primo arresto giurisprudenziale pare di capire che la condotta di un imputato, se violatrice di più precetti penali, deve essere autonomamente ed unitariamente valutata sicchè se si ritiene che vi sia un unico disegno criminoso non può applicarsi la recidiva in quanto la stessa sarebbe applicabile solo e soltanto allorchè sia riscontrata  una crescente pericolosità  nelle condotte del reo.

La Corte in quella sentenza volle sottolineare l’autonomia dei due Istituti e questo lascerebbe pensare che ove vi sia continuazione non può esservi applicazione della recidiva.

Ma non è così.

Il recentissimo arresto giurisprudenziale della II sezione, pur affermando la "non incompatibilità” tra i due Istituti, tuttavia, a parere dello scrivente, approfondisce il tema della applicazione o meno della recidiva e della necessità di specifiche argomentazioni motivazionali sul punto della manifesta e crescente pericolosità capace di indurre all’applicazione dell’art. 99 c.p.

 A leggere la motivazione della sentenza n. 49092/18 si comprende come la Suprema Corte abbia cassato la corte territoriale (in questo caso Genova) perchè non aveva adeguatamente motivato proprio sul punto della sussistenza  dei presupposti della contestata recidiva reiterata infraquinquennale.

La Corte di Appello aveva "genericamente richiamato i numerosissimi precedenti penali dell’imputato senza approfondire la "sorte di questi ultimi” nel senso invocato dalla difesa che, cioè aveva dimostrato che molti di quei reati si erano estinti per esiti positivi di misure alternative, esito questo che impedirebbe di tener conto degli effetti della recidiva (Cass SS.UU. 27.10.2011 n. 5859) e che altri precedenti erano risalenti  nel tempo.

La Cassazione, sez. II, ha disposto il rinvio per nuovo giudizio ad altra sezione della corte di Appello territoriale per "riesaminare i presupposti fattuali per ritenere la recidiva contestata”.

In questo contesto ha inteso sottolineare come i due Istituti siano compatibili  in quanto disciplinerebbero momenti giuridici diversi e che, quindi, è possibile applicare la recidiva in presenza del reato continuato, mentre è necessario sempre verificare motivare gli elementi da cui si desume la "crescente pericolosità” della persona imputata.

Sotto questo ultimo profilo la sentenza 49092 del 26.10.2018 pare essere più garantista perché al di là delle formule ribadisce che la recidiva non può e non deve essere una applicazione automatica "visti i precedenti” ma deve essere il frutto di una valutazione concreta di accresciuta pericolosità  del soggetto sui cui si riverberano gli effetti della res judicanda .