I limiti del Giudicato penale

                                             I LIMITI DEL GIUDICATO PENALE

                                  Dalla intangibilità  alla flessibilità del giudicato penale .

1. Premessa .

"La  Legge deve stabilire solo pene strettamente ed evidentemente necessarie e nessuno può essere punito se non in virtù di una legge stabilita promulgata anteriormente al delitto, e legalmente applicata”.

E’ nell’art. 8 de "La  Dichiarazione dei diritti dell’Uomo e del cittadino” dell’anno 1789, il seme del  principio della applicazione della  irretroattività della legge più sfavorevole  e della retroattività della legge più favorevole al reo.

"Nullum crimen sine previa  lege poenali” è l’ineludibile il canone garantista. 

La ratio è nella circostanza che il cittadino deve avere la libertà di scegliere le azioni da compiere sapendo preventivamente cosa è vietato e cosa è lecito.

Pertanto ove la norma vigente al momento della commissione del fatto e le successive siano diverse si applica quella le cui disposizioni siano più miti per il reo:  lex mitior.

Di conseguenza, nel nostro ordinamento, l’art. 25 della Corte Costituzionale stabilisce che "nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prime del fatto commesso”e l’art. 2 del codice penale afferma che nessuno può essere punito per un fatto che, secondo al legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato e che nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato; e se vi è stata condanna, ne cessano la esecuzione e gli effetti penali.

Nessun problema quindi se una legge successiva al fatto- reato lo abroga : si applica la legge più favorevole.

2. Il Giudicato intangibile. Le decisioni della Consulta. L'intervento della CEDU.

Quindi si  applica la legge più favorevole al reo, però,  l’art. 2 comma 4 ultima parte c.p., prescrive : "salvo che sia sta pronunciata  sentenza irrevocabile"  ossia salvo che vi sia un decisum non più soggetto ad impugnazione ordinaria.

La applicazione di tale norma trova già un primo limite in altra disposizione di legge: l’art. 30 comma quarto della Legge 11 marzo 1953 n. 87 (che disciplina il funzionamento della Corte Costituzionale) stabilisce che, qualora in applicazione di una norma dichiarata incostituzionale sia stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna, ne cessano l’esecuzione e gli effetti penali. 

L’intangibilità del Giudicato, quindi,  è invalicabile : la condanna definitiva per un fatto che non è più reato non è più emendabile se la sentenza è divenuta definitiva.

La firmitas del  Giudicato sembra prevalere sui diritti del cittadino: anche se la norma penale violata non è più reato, la irrevocabilità della sentenza di condanna preclude la applicazione della legge più favorevole.

Nel tempo la Corte Costituzionale, sul punto, ha assunto  decisioni importanti che hanno via via scalfito la intangibilità del giudicato penale.

Primariamente la sentenza 74 dell’8 maggio 1980 della Corte Costituzionale (che decideva della legittimità costituzionale dell’art. 164 ultimo comma c.p. –possibilità di reiterare il beneficio della sospensione condizionale della pena- e della sua applicabilità non solo ai soggetti "giudicabili” ma anche a quelli condannati con sentenza già passata in cosa giudicata) ha preservato l’ orientamento più aderente al testo legislativo,  rinvenendo la sua giustificazione razionale nella "esigenza di salvaguardare rapporti ormai esauriti perseguita statuendo l’intangibilità delle sentenze divenute irrevocabili ”.

La Consulta, naturalmente, dichiarò  inammissibili e rigettò tutte le questioni sollevate.

Un parziale cambio di rotta vi fu tuttavia, nella Giurisprudenza Costituzionale, con la sentenza n. 393 del 2006.

La Corte Costituzionale esaminò la questione di legittimità costituzionale  sollevata con ordinanza del 23.12.2005 del Tribunale di Bari, in relazione all’art. 3 della Costituzione, dell’art. 10 comma 3 Legge 251/2005 n. 251 (Modifiche al codice penale ed alle Legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione) ”nella parte in cui subordina la applicazione delle norma contenute nell’art. 6 della medesima legge ai soli procedimenti penali in cui sia stata disposta l’apertura de dibattimento”.

In questa sentenza che poi dichiarò la illegittimità Costituzionale  dell’art. 10 comma 3 L.251/006 n. 251 (Modifiche al codice penale in materia di attenuanti generiche e di prescrizione) limitatamente alle parole "dei processi già pendenti in primo grado ove vi sia stata apertura del dibattimento”, si stabiliscono due importanti principi :

1) Innanzitutto che tra le disposizioni  più favorevoli al reo rientrano quelle che riguardano la misura della pena ma anche norme che riguardano diversi profili, come la riduzione dei termini di prescrizione del reato, inerenti il  complessivo trattamento riservato al reo;

2) Inoltre, che è pur vero che il nostro ordinamento prevede tutela costituzionale (25 secondo comma) per il divieto di applicazione della legge più sfavorevole ma non prevede quello dell’applicazione della retroattività della lex mitior, ma è anche vero che  una legge ordinaria può prevederlo a meno che non violi il principio di eguaglianza (art. 3 Costituzione), sicchè la Corte, così ragionando ha esplicitamente affermato il  rango Costituzionale della retroattività favorevole, anche in considerazione de riconoscimento che il principio aveva progressivamente ricevuto in ambito internazionale ed europeo.

In ogni caso però, la Corte pur riconoscendo il principio, tuttavia afferma, con questa decisione,che lo stesso può subire limitazioni  laddove vi siano diritti degni di uguale tutela rispetto a quello tutelato  e cita espressamente la efficienza del processo, nonché i "diritti” dei soggetti che in vario modo sono destinatari della funzione giurisdizionale.

Ancor più esplicita la sentenza della Corte Costituzionale n. 394/2006 ( che ha dichiarato la illegittimità costituzionale dell’art. 100 terzo comma, del DPR 30 marzo 1957 n. 361- norme in materia di reati elettorali e dell’art. 90, terzo comma del DPR 16 maggio 1960, n. 570. T.U. delle leggi per la composizione o elezione degli organi delle Amministrazioni Comunali):

" Il Principio di retroattività della norma più favorevole non ha alcun collegamento con la libertà di autodeterminazione individuale, per l’ovvia ragione che, nel caso considerato,la lex mitior sopravviene alla commissione del fatto, al quale l’autore si era liberamente autodeterminato sulla base del pregresso (e per lui meno favorevole) panorama normativo. In quest’ottica la Corte ha quindi costantemente escluso che il principio di retroattività in mitius trovi copertura nell’art. 25 Cost. secondo comma. Ciò non significa, tuttavia, che esso sia privo di un fondamento costituzionale: tale fondamento va individuato, invece, nel principio di eguaglianza, che impone, in linea di massima, di equiparare il trattamento sanzionatorio  dei medesimi fatti, a prescindere dalla circostanza che essi siano stati commessi prima o dopo l’entrata in vigore della norma che ha disposto l’abolitio criminis o la modifica mitigatrice”.

Successivamente interviene la sentenza Scoppola della Corte EDU ( Corte Europea dei diritt dell’Uomo, 17 settembre 2009, ricorso n. 10249/03 Scoppola c Italia)  che richiama l’art. 7 della Convenzione il quale sancisce che  " nessuno può essere condannato  per una azione od omissione che, al momento in cui è stata commessa, non costituiva reato secondo il diritto interno o internazionale. Parimenti, non può essere inflitta una pena più grave di quella applicabile al omento in cui il reato è stato commesso”.

In forza di tale principio la Corte di Strasburgo afferma che "se la legge penale in vigore al momento della perpetrazione del reato e le leggi penali posteriori adottate prima della pronuncia di una sentenza definitiva sono diverse, il giudice deve applicare quella le cui disposizioni sono più favorevoli all’imputato….”

 Tale sentenza afferma quindi che dall’art. 7 della Convenzione deriva non solo  il principio del divieto di applicazione retroattiva della legge penale, ma anche quello del diritto dell’imputato al trattamento più lieve”.

Ebbene la Corte di Cassazione II sez. penale recependo tale principio sollevò questione di legittimità costituzionale dell’art. 10 comma 3 della legge 5 dicembre 2005 n. 251 nella parte in cui esclude l’applicazione dei nuovi termini di prescrizione , se più brevi, ai "processi già pendenti in grado di appello o avanti alla Corte di Cassazione”. 

La successiva sentenza n. 236 del 22 luglio 2011 della Corte Costituzionale pur riconoscendo il valore nel nostro ordinamento del giudicato della Corte EDU, tuttavia oltre a rigettare  la questione proposta dalla Suprema Corte, stabilì alcuni  paletti in riferimento alla piena riconoscibilità del principio nella legislazione italiana ed dichiarato fine di limitarne la portata.

In sostanza la Consulta ritenne che il principio di retroattività della legge mitior riconosciuto dalla Corte di Strasburgo riguardi esclusivamente la fattispecie incriminatrice e la pena, mentre sono estranee all’ambito di operatività di tale principio  le ipotesi in cui si verifica un mutamento favorevole al reo, nella valutazione sociale del fatto, che porti a ritenerlo penalmente lecito o comunque di minore gravità.

 3.La crescente flessibilità del giudicato penale .

Certezza del diritto, imperatività della legge, stabilità dell’accertamento definitivo, esigenza politica di regolare in maniera stabile le e definitiva le situazioni  giuridiche, rischio di riapertura di innumerevoli processi.

Queste le ragioni che portano i massimi organi giurisprudenziali a preservare l’intangibilità del giudicato quale presidio della forza della Legge e della stabilità dei rapporti sociali.

 Va osservato però che a contrastare questa posizione non vi sono mere posizioni di interesse ma i diritti fondamentali del cittadino: ed innanzitutto il diritto della persona ad una condanna per un fatto che sia davvero considerato di disvalore sociale non solo nell’epoca in cui venne commesso ma anche successivamente, il diritto ad essere condannato per un fatto che sia previsto, in ogni tempo, quale reato penale, il diritto ad espiare una condanna ad una pena riveniente da un fatto reato e non da un comportamento non più emendabile penalmente.

Se una legge, benché successiva ed emessa dopo il giudicato, abbia cancellato, probabilmente per una evoluzione dei costumi e per il recepimento di un diverso "sentire sociale”, una norma penale  è giusto che chi è stato condannato per quella condotta venga riabilitato.

Se il legislatore sottrae il bene giuridico protetto alla tutela penale e lo affida  a diverso tipo di protezione ( di diversa natura giuridica) non sembra conforme a diritto conservare una condanna anche passata, per fatti non più previsti dalla legge come reato .

Ne discende che vanno eliminati gli effetti penali anche nel caso in cui la pena prevista per una determinata condotta sia stata dichiarata non legittima o sia stata successivamente  rideterminata nei suoi termini edittali. 

Vengono in gioco non soli il diritto all’eguaglianza ma anche quello di offensività e quello della funzione rieducativa della pena.

Per questo sono diversi gli Istituti, che il legislatore  Repubblicano ha previsto per fornire maggiore flessibilità al giudicato penale.

La necessità di "certezza del diritto” non può spingersi fino alla  compromissione di diritti fondamentali del’individuo.

Ed infatti :

La revisione delle sentenze penali (art. 630 c.p.p.), il conflitto pratico tra giudicati (art. 669 c.p.), le questioni sul titolo esecutivo (art.670) l’applicazione del concorso formale e del reato continuato in esecuzione (art. 671 c.p.) , la revoca della sentenza per abolizione del reato o per la dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma incriminatrice ( art. 673 c.p.p.).

Inoltre: il ricorso straordinario per errore materiale o di fatto  previsto dall’art. 625 bis c.p.p. introdotto dalla legge 6 marzo 2001 n. 128.

Ancora: l’art. 629 bis 5 ter c.p.p. (introdotto dalla legge 118/2014) che prevede una specifica impugnazione, in forza della quale l’interessato può richiedere di rescindere il giudicato penale  se dimostra che, senza sua colpa, non abbia avuto conoscenza del processo .

Ed ancora la declaratoria  di illegittimità costituzionale dell’art. 630 c.p.p. nella parte in cui non prevede un diverso caso di revisione della sentenza o del decreto penale di condanna al fine di conseguire la riapertura del processo, quando sia necessario, ai sensi dell’art. 46 par. 1, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali, per conformarsi ad una sentenza definitiva della Corte europea dei diritti dell’Uomo. 

Ancora l’art. 130 comma 1 bis c.p.: la rettificazione delle sentenze di patteggiamento affette da una errore materiale nella indicazione della specie di pena applicata.

Ed infine la necessità di rideterminare una pena, in sede di esecuzione, a seguito della dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma penale diversa dalla norma incriminatrice ma idonea  a mitigare il trattamento sanzionatorio: si pensi alla aggravante della clandestinità dichiarata illegittima, e alla rivisitazione dei trattamenti  sanzionatori  in materia di stupefacenti .

In quest’ultima materia proprio la sentenza n. 32/2014 della Corte Costituzionale ha determinato la reviviscenza della più favorevole legge Iervolino-Vassalli in tema di trattamento sanzionatorio delle c.d. droghe leggere e insieme a pronunce delle Sezioni Unite ha determinato le regole da seguire in tema di sopravvenuta illegalità della pena.

4. Potere statuale e diritti del cittadino

In definitiva si può affermare che il giudicato, pur rimanendo un valore costituzionalmente tutelato, ha perso il suo carattere di inderogabile intangibilità, divenendo recessivo e mutabile rispetto a principi costituzionali insopprimibili della persona : quali la libertà personale intesa nel suo senso più ampio.

Il cittadino ha diritto, in ogni tempo, alla rivisitazione di una condanna  penale  ed alla rivisitazione del trattamento sanzionatorio ricevuto perché non abbia un pregiudizio penale più oneroso  di quello previsto.

La "ragion di Stato”, in sostanza, che preserva i rapporti giuridici e che assicura la "certezza del diritto” deve soggiacere di fronte al diritto fondamentale della persona a non subire una condanna o una pena ingiusta.

Nell’eterno contrasto tra Potere statuale e Diritto del cittadino, quest’ultimo deve avere tutela maggiore.

Naturalmente a seconda dei tempi storici, dei governi e dei parlamenti, l’orientamento delle leggi potrà variare  a favore dell’uno o dell’altro principio, anche se una società liberale dovrebbe ispirarsi sempre alla tutela dei diritti fondamentali del cittadino .

In ogni caso una civiltà moderna dovrebbe avere a cuore " La libertà  prima di tutto”.

Ma questa è un'altra storia.

avv. Filippo Castellaneta  10.03.2019