L’art. 385, comma 1 e 3, codice penale prevedono e puniscono con la pena della reclusione da uno a tre anni il reato di evasione, delitto che si realizza allorquando un soggetto sottoposto, in virtù di un provvedimento restrittivo della libertà personale, in stato di arresto o di detenzione evade da un istituto carcerario, dalla propria abitazione, dal luogo di lavoro (se ammesso al lavoro esterno) ovvero da un altro luogo indicato nel suddetto provvedimento.

Il comma 2 della disposizione prevede un primo inasprimento del trattamento sanzionatorio, innalzando la pena nel minimo a due anni e nel massimo a cinque anni, quando per evadere l’agente fa ricorso alla violenza o alla minaccia verso le persone o evade mediante effrazione; un ulteriore inasprimento, con un aumento della pena della reclusione ricompresa tra i tre e i sei anni, è previsto nel caso in cui la violenza o la minaccia di cui sopra vengano commesse con l’utilizzo di armi o da più persone riunite.

Il comma 4 prevede, invece, la diminuzione della pena al ricorrere della circostanza attenuante speciale costituita dalla costituzione in carcere da parte dell’evaso se avviene prima della condanna.

Analizzando la fattispecie delittuosa è possibile riscontrare che si tratta di un reato proprio, dato che solo chi si trova in stato di restrizione della propria libertà personale può commetterlo; è un reato a forma libera, vale a dire che per la sua realizzazione non è necessario il compimento di un’azione specifica, essendo sufficiente che il soggetto sottoposto legalmente a restrizione riacquisti la libertà; è pacificamente riconosciuto come «reato istantaneo con effetti permanenti, si consuma nel momento stesso in cui il soggetto attivo si allontana dal luogo della detenzione o degli arresti domiciliari. Ne consegue che l’effetto permanente cessa quando l’evaso "torna nel luogo dal quale non avrebbe dovuto allontanarsi, interrompendo in tal modo l’elusione del controllo da parte dell’autorità vigilante» (Cass. Sez. VI, n. 25976/2010). 

Quanto all’elemento soggettivo del reato, per la sua integrazione è sufficiente il dolo generico, vale a dire la volontà di allontanarsi dal luogo di restrizione; pertanto, nessuna rilevanza assumono le ragioni che hanno indotto l’agente a compiere l’azione. 

Data la sua collocazione tra i "Delitti contro l’autorità delle decisioni giudiziarie” è evidente che la fattispecie è stata predisposta per tutelare il rispetto delle restrizioni della libertà personale legittimamente disposte e che, quindi, la ratio della norma è da ricercare proprio nella necessità di garantire e agevolare i controlli da parte degli organi di polizia.

Anche per questa fattispecie di reato può trovare applicazione l’art. 131 bis codice penale che prevede l’esclusione della punibilità nel caso in cui il fatto sia di particolare tenuità; però, affinché possa essere affermata la particolare tenuità il legislatore chiede al giudice il compimento di una valutazione complessiva che consideri la condotta, il grado della colpevolezza e l’entità del danno. Emblematica è la sentenza n. 21514/2020 della Suprema Corte di Cassazione, Sezione VI Penale con la quale, ritenendo fondati i motivi di ricorso, ha annullato con rinvio la sentenza della Corte di appello di Catanzaro che aveva condannato il ricorrente per il reato di evasione alla pena di nove mesi di reclusione; in particolare e quindi d’interesse, il primo motivo di ricorso rappresentato dalla difesa era proprio la mancata applicazione al caso concreto della causa di esclusione della punibilità, non avendo la corte di merito tenuto conto nella sua valutazione di tutti gli indici richiesti dalla legge.

Per il delitto di evasione può trovare applicazione anche la causa scriminante dello stato di necessità ai sensi dell’art. 54 codice penale, che prevede in ipotesi eccezionali («necessità di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui non volontariamente causato, né altrimenti evitabile, sempre che il fatto sia proporzionato al pericolo») la non punibilità di una condotta che in assenza delle stesse costituirebbe reato. 

L’applicazione, però, non è così scontata ed infatti si registrano pronunce in cui gli Ermellini hanno con fermezza escluso l’intervento della causa di giustificazione in alcuni casi di evasione.  Ad esempio, con la sentenza n. 48430/2014 la Suprema Corte di Cassazione, Sezione VI Penale ha ritenuto non fondato e quindi rigettato il ricorso proposto avverso la pronuncia d’appello che aveva condannato il ricorrente per il reato di evasione per essersi allontanato dal luogo di restrizione per accompagnare la sua convivente presso il pronto soccorso dell’ospedale, perché in preda ad un malore; altresì, il condannato aveva chiamato l'ambulanza, che tuttavia tardava ad arrivare, e aveva anche provveduto ad avvisare preventivamente i Carabinieri del suo allontanamento.I giudici della Cassazione hanno, però, affermato «nel caso in oggetto, non possano ritenersi sussistenti i presupposti dello stato di necessità atteso che, da un lato, la situazione di pericolo di un danno grave alla persona era stata provocata dallo stesso appellante, il quale aveva percosso la convivente; dall'altro lato, il pericolo avrebbe potuto essere evitato attendendo per qualche minuto l'arrivo dell'ambulanza».

Il monitoraggio costante degli orientamenti della giurisprudenza di legittimità conduce ad individuare la presenza di svariati casi aventi ad oggetto condotte "limite” che presentano problematiche circa il loro inquadramento  nella fattispecie delittuosa. 

Difatti, per anni i giudici di legittimità sono stati di orientamenti divergenti riguardo quei casi in cui il soggetto si allontana volontariamente dal luogo di restrizione per presentarsi presso l’autorità di polizia o l’autorità giudiziaria. 

Il primo orientamento, certamente maggioritario, ritiene che per l’integrazione del reato di evasione è necessaria e sufficiente la presenza del dolo generico e non delle ragioni poste a fondamento dell’allontanamento e difatti affermano che «Integra il reato di evasione la condotta di volontario allontanamento dal luogo di restrizione domiciliare e di presentazione presso la stazione dei Carabinieri ancorché per chiedere di essere ricondotto in carcere» (Cass. Sez. VI, n. 7842/2000; Cass. Sez. VI, n. 52496/2018).

Di diverso pensiero è il secondo orientamento, minoritario, a cui aderiscono quei giudici che ritengono che «In tema di evasione, deve ritenersi insussistente il dolo nella condotta di colui che, trovandosi agli arresti domiciliari presso la propria abitazione, se ne allontani per recarsi, per la via più diretta, alla stazione dei Carabinieri» (Cass. Sez. VI, n. 25583/2013); conformemente si è espressa con un’altra pronuncia: «Non integra il delitto di evasione la condotta di chi, trovandosi in stato di detenzione domiciliare, si allontani dalla propria abitazione per farsi trovare al di fuori di essa in attesa dei carabinieri, prontamente informati della sua intenzione di voler andare in carcere». (Cass. Sez. VI, n. 44595/2015).