1. Premessa necessaria. 

Come abbiamo scritto già in questa rubrica, a proposito delle possibilità che l’ordinamento prevede per rimediare ad una sentenza di condanna "Un processo penale che ammette la condanna anche in base a soli indizi e non a prove dirette, rende più possibili statisticamente le eventualità che la sentenza emanata sia "ingiusta”, e quindi il sistema sia incorso nel fatidico errore giudiziario” Con ordinanza del 3 giugno 2000 alla Corte Costituzionale fu posta la questione relativa alla legittimità costituzionale del processo indiziario sotto il profilo del contrasto tra l’art. 192 c.p. (" L’esistenza di un fatto non può essere desunta da indizi a meno che questi siano gravi, precisi e concordanti” ) e gli artt. 2 , 3 , 13 e 111 della Costituzione. La Corte, tuttavia, con ordinanza n. 302 del 12 luglio 2001 ha giudicato manifestamente infondata la questione con la seguente motivazione : "manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’art. 192 comma 2 del c.p.p., sollevata, in riferimento agli artt. 2,3,13 e 111 della Costituzione, in quanto prevede che l’esistenza di un fatto possa essere desunta da indizi. Infatti, con l’art. 192, comma 2, cod. proc. Pen. Il legislatore ha solo inteso porre dei limiti al discrezionale apprezzamento dei dati indiziari, introducendo un parametro legale di valutazione probatoria analogo a quello recato dall’art. 2729 del codice civile, sicchè la richiesta soppressione della norma censurata non condurrebbe a eliminare la prova indiziaria dal panorama conoscitivo del processo penale, ma anzi produrrebbe un risultato antitetico a quello perseguito dal giudice "a quo”, in contraddizione con le sue premesse argomentative”. Sicchè par di capire, seguendo il ragionamento della Corte, che nel nostro sistema la necessità che la prova indiziaria sia desunta da indizi gravi precisi e concordanti costituisce un argine a " libere interpretazioni del giudicante”. Dimentica però la Corte che la valutazione circa la "gravità, univocità e concordanza” dell’indizio tale da giustificare una condanna è comunque rimessa alla "prudenza” di un Giudice, e si sa non tutti sono prudenti allo stesso modo, sicchè si apre la strada, talvolta, a sentenze ingiuste. Meglio sarebbe stato ripudiare la previsione normativa della prova indiziaria e condannare esclusivamente in presenza di prove dirette. Ma non è così. Tant’è che un pregevole autore ( prof. Umberto Vincenti in "diritto e Menzogna”) è giunto ad affermare :.le sentenze casuali non costituiscono semplicemente una specie di incidente imputabile alla negligenza o sciatteria di chi opera professionalmente nel processo, ma rappresentano una modalità di realizzazione della giustizia istituzionale”. Triste dato di fatto : al sistema non interesserebbe tanto la qualità quanto la quantità! Per fondare una sentenza , anche all’ergastolo, un giudice può semplicemente "presumere” che le cose sino andate in certo modo. E’ evidente che un sistema così congegnato rende più probabile l’errore giudiziario. Sul punto vi sono dati ufficiali ineludibili, atteso che recentemente il Ministro della Giustizia del Governo Monti, Severino, ebbe ad affermare : " Una statistica ufficiale, ministeriale, ci dice che tra il 2003 ed il 2007 ci sono stati circa 20mila casi di errori giudiziari, un numero impressionante”. Nello stesso periodo lo Stato ha speso 213 milioni di euro per i risarcimenti dovuti alle vittime degli errori giudiziari. E’ lecito ritenere che negli anni successivi le cose non siano cambiate. Sicchè possiamo affermare che l’errore giudiziario è una patologia ricorrente e diremmo "fisiologica” del nostro sistema giudiziario. A fronte di tale quadro è altrettanto naturale” che aumentino le possibilità di revisione del processo e, quindi che la intangibilità del giudicato sia sempre e di più rimessa in discussione. Abbiamo già accennato alle nuove possibilità che offre l’ordinamento per mutare il "decisum” ( in www.avvocatocastellaneta.it rubrica Innocent Project Italia articolo "I processi dell’innocente”), e cioè: 1) Le investigazioni difensive a supporto della istanza di revisione . 2) La prova scientifica come prova nuova ai fini della decisione. 3) La revisione per adeguamento ad una sentenza della Corte EDU che ha ritenuto "non equo” il processo. Questa ultima possibilità di revisione, è stata introdotta dalla famosa sentenza n. 113/2001 della Corte Costituzionale. 4) Incostituzionalità di norma incriminatrice penale. Altra occasione di infrangere il muro del Giudicato viene fornita allorchè la Corte Costituzionale dichiara illegittima una norma incriminatrice: in tal caso se una persona è stata condannata per un reato che non è più tale, è evidente che non essendoci più la norma penale sostanziale che prevede un reato ed una pena, la revisione del Giudicato deve essere possibile. ********** Ma il quadro è lungi da ritenersi completo. Infatti è emersa altra questione capace di scardinare la cassaforte del "decisum” : altra possibilità sembra ora aprirsi nel caso di avvenuta dichiarazione di illegittimità di una norma che prevede la applicazione di una circostanza aggravante. 

2.1 Il caso giuridico. 

 La Corte Costituzionale ha affermato la illegittimità costituzionale dell’art. 69 lettera a) del codice penale ( come era stato modificato dall’art. 3 della legge 251/2005) nella parte in cui prevedeva la impossibilità di ritenere prevalenti le circostanze attenuanti sulla recidiva. Infatti con sentenza n. 251 del 5 novembre 2012 ha dichiarato la illegittimità costituzionale dell’art. 69 comma 4, nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’art. 73 comma 5 del DPR 309/1990 sulla recidiva di cui all’art. 99 comma 4 del codice penale. A seguito di tale sentenza un Pubblico Ministero aveva chiesto al Giudice della Esecuzione di rivalutare la pena inflitta al condannato. Il Giudice aveva rigettato la richiesta ritenendo che solo la eliminazione della norma incriminatrice avrebbe potuto provocare la possibilità di modificare il giudicato, in quanto in quel caso si avrebbe una abolizione del crimine quindi la eliminazione della rilevanza penale della condotta. Il Pubblico Ministero ha impugnato quella decisione ricorrendo in Cassazione.

La Corte di Cassazione, sezione prima penale, con sentenza n. 4725 del 31 gennaio 2014 ha rimesso la questione alle Sezioni Unite. Infatti, a parere dei Giudici, l’art. 136 della Carta Costituzionale disciplina gli effetti della dichiarazione di contrasto di una norma con la Costituzione, e prevede che : "Quando la Corte dichiara la illegittimità costituzionale di una norma di legge o di un atto avente forza di legge, la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione” e quindi occorre, sempre, porsi il problema degli effetti di una pronuncia di incostituzionalità. In forza di tale norma sarebbe impossibile, secondo i Giudici della I sezioe, applicare una porzione di pena ad un condannato in base ad una disposizione del codice penale ritenuta illegittima e che concerneva il giudizio di comparazione e commisurazione della prevalenza di circostanze attenuanti sulla recidiva. Una precedente sentenza della stessa Cassazione ( la n. 977/2011) ha previsto tale possibilità. Per contro ve ne sono altre che , invece, riaffermano, la possibilità "esclusiva” di rivedere la condanna, soltanto nel caso in cui la norma penale sostanziale che sanzionava la condotta, venga dichiarata illegittima. A fronte di tale quadro la Prima sezione della Cassazione con la sentenza n. 4725 /2014 ha rimesso la questione al Supremo Collegio delle Sezioni Unite al fine di dirimere il contrasto. 

3. Considerazioni finali. 

 Nel tradizionale "conservatorismo” del Supremi Giudici , a volte, si aprono brecce importanti capaci di favorire una moderna applicazione delle norme e dei principi che governerebbero ( il condizionale è d’obbligo) il procedimento penale. Gli effetti deleteri della legge denominata ex Cirielli( ripudiata dallo stesso parlamentare che Le diede il nome) sono stati edulcorati dalle decisioni della Corte Costituzionale e della Corte di Cassazione a Sezioni Unite. L’assurdo divieto di poter considerare la prevalenza delle attenuanti sulla recidiva ex art. 99 comma 4 è stato eliminato dalla sentenza n. 251 /2012 della Consulta. Pertanto non si comprende perché una persona condannata ad una pena maggiore rispetto a quella che avrebbero "potuto” irrogargli i Giudici del merito non possa pretendere una rivisitazione più favorevole del trattamento sanzionatorio. L’orientamento contrastante, che ci auguriamo verrà eliminato dalla prossima decisione delle Sezioni Unite, continua a ritenere intangibile il giudicato se non intaccato da pronunce di incostituzionalità che incidano sulla sola condotta dell’imputato.. Tuttavia, quell’orientamento, dimentica che l’esecuzione della pena è uno degli "effetti del Giudicato” , e che anche il processo di "esecuzione” deve ispirarsi ai principi del "giusto processo e prevedere che la pena inflitta ed espianda sia quella effettivamente irrogabile in base alle norme ordinamentali "vigenti”. Se la applicazione di una norma, poi dichiarata illegittima, ha provocato la irrogazione di una pena più alta di quella consentita, non vi è motivo di non ritenere che quel giudicato possa essere rivisto e "costituzionalmente orientato”. Altrimenti avremmo l’assurdo di una persona che sconta una pena superiore e quindi "illegittima” , con evidenti riflessi negativi sulla opera di rieducazione (un condannato che sa di essere stato trattato peggio – ed ingiustamente di altri, stenterà a comprendere il significato della sanzione e quindi a rendersi disponibile con atteggiamenti di rivisitazione critica del passato utili per la rieducazione) ,e sulla corretta applicazione delle norme ( lo stesso condannato potrebbe attivare, a quel punto, una azione per riparazione da ingiusta detenzione). 

Sicchè è lecito attendersi dalle Sezioni Unite una decisione che riequilibri il sistema ed eviti discrasie in sede applicativa e distonie in sede esecutiva. Una decisione del contrasto nel senso più favorevole al condannato costituirebbe un altro tassello per elidere ( come la modernità dei tempi impone), la intangibilità del giudicato e renderlo adeguato al "diritti vivente ”, cioè con possibilità concreta di essere rivisto se il quadro ordinamentale, anche in forza di novità propalanti dall’alto ( Consulta e CEDU) consentano di modificarlo e di adeguarlo ai tempi.